دانلود تحقیق بررسی نقش عرف در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران

« عرف » به اذعان کلیه اندیشمندان  اولین منبع حقوق به شمار می رود. امروزه نیز با  سامان یافتن نظام اجتماعی و توسعه ورشد تمدنهای بشری ودر نیجه گسترش وضع قوانین ومقررات نوشته در شئون مختلف زندگی اجتماعی ، نه تنها نقش و قلمرو عرف  کم رنگ نشده، بلکه سیر تحولات نظامهای  حقوقی  معاصر در عرصه های داخلی و بین المللی بر تقویت نقش عرف در حل و فصل منازعات و همچنین استباط احکام، تشخیص مفاهییم، مصادیق و موضوعات  تاکید دارد ،ضمن آنکه در نظامهای حقوقی «نانوشته» عرف نقش حقوق زنده را بر عهده دارد.در این نوشتار تلاش شده است ،  نقش عرف در فقه امامیه و نظام حقوقی ایران در حد بضاعت ، مورد برسی و کنکاش قرار گیرد . بر این اساس ضمن پرداختن به تاریخچه، مفاهیم و ارکان وعناصر عرف، ،گونه ها واقسام عرف  به اعتبار مفاهیم مختلف، تببیین و سپس جایگاه، کاربرد و قلمرو عرف  به تفصیل مورد بحث و بررسی واقع شده است.

مبحث اول : کلیات

پیشینه تاریخی

الف:  تاریخچه عرف در کلیه تمدنها

انسان همواره موجودی اجتماعی بوده وبر ادامه حیات به صورت گروهی و اجتماعی تاکید داشته است. تکوین وتشکیل تمدنها ی بزرگ جهان و همچنین وجود شهرها ، روستاها، قبایل و تشکلها و...، همگی ناشی از  صفت اجتماعی بودن انسان است.  بدون تردید در زندگی اجتماعی  بین افراد منازعاتی بروز نموده و انسانها  برای حل مسالمت آمیز این منازعات  از قواعدی پیروی نموده و با تکرار این قبیل منازعات ،قواعد حل اختلاف نیز به صورت غیر ارادی بین انسانها در موارد مشابه مورد رعایت وتبعیت  واقع گردیده است. به همین ترتیب  اختلافات تکرار شده و افراد در قطع و فصل دعاوی خود به همان روش توسل  جسته اند تا آن روش  به عنوان یک عرف  ویک قاعده معین در موضوع خاص به عنوان یک اعتقاد الزامی  مورد  احترام  و رعایت  قرار گرفته است.[i]

براین اساس به اذعان کلیه دانشمندان حقوق ، «عرف» اولین منبع حقوق و مقدم بر سایر منایع می باشد.[ii]

برخی از حقوقدان‌‌‌ها معتقدند که هیچ یک از مجموعه‌‌‌های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی‌ترین مجموعه حقوقی «مجموعه حمورابی» مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد است. این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام «حمورابی» تدوین کرد. دومین نظام حقوقی قبل از میلاد «نظام حقوقی تلمود» است که بر اساس برداشت‌‌های دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده است، سومین نظام «مجموعه حقوقی روم» است که در سال 454 ق. م تدوین گردیده است که آمیخت‌هایی است از آیین‌‌‌های طایفه ای و احکام شا‌‌هان و فرمان کشیشان .[iii]

ب:تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام

به هنگام استقرار شریعت اسلام در «جزیره ‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در این‏گونه‏امور هیچ‏گونه قانون مدونى نداشت. این عرف‏ها و عادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین وعرف‏هاى ملت‏هاى همسایه مانند «ایران‏» و «رم‏» بوده است که در شئون زندگى‏اعراب به ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انکار داشته‏است. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تایید (امضا) قرار داده است.لذا بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى است و این خود مى‏تواند مقدار تاثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏آشکار سازد. .[iv]

مفهوم شناسی عرف

الف – تعریف لغوی[v]:در لغت و ادبیات عرب واژه عرف در معانی زیر بکار رفته است:

پیاپی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگر باشند. این معنا در کلام امیرالمو منین علیه السلام در خطبه معروف به «شقشقیه» ودر وصف تراکم و انبوه مردم برا ی بیعت با ایشان چنین آمده است:« فما راعنی الا و الناس کعرف الضبع»[vi]

کل مرتفع عند العرب ، عرب به هر بلندی مکان و زمین مرتفعی عرف می گوید ،آیه شریفه 48 سوره اعراف ناظر به این معنا است« وبینهما حجاب و علی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم».

ضد نکر  و به معنای معروف ، امرپسندیده و نیکو وشناخته شده، مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله ،این معنا از عرف است که در بیان حضرت امیر علیه السلام«فانهم جماع من الکرم و شعب من العرف» و همچنین آیه شریفه 109 سوره  اعراف« خذالعغو ووامر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» به این مفهوم  اشاره شده است.

الف – تعریف اصطلاحی:

در دانش حقوق تعاریف زیر از «عرف» ارائه شده است:

«قاعده ای است که به تدریج  و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده الزام آور مرسوم شده است »[vii]

«مجموعه  قواعد نانوشته و مورد احترامی را که  از رفتار دولتها  در مقابل یکدیگر  می توان استخراج کرد عرف نامیده می شود»[viii]

«عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش‏هایى است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت‏قوه‏ى قانون‏گذارى در اثر حوایج اجتماعى میان همه‏ى افراد جامعه یا گروهى از آن‏هابه عنوان قاعده‏اى الزام‏آور در تنظیم روابط حقوقى بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم‏شده است»[ix]

در علم فقه واصول،علماء این رشته به صورت خاص در مقام تعریف عرف بر نیامده اند،لکن در اقوال و مکتوبات خود هموار ه از الفاظی همچون «سیره عملی»،«عمل الناس»،«عرف العاده»، «محاسن العادات» و .. استفاده شده است. ،مع الوصف در برخی تعاریف ارائه شده چنین آمده است:

« والعرف ما استقر فى النفوس من جهه شهادات العقول و تلقته الطباع السلیمه ‏بالقبول»[x]

«العرف هو ما یعرفه العقلاءالمجتمع من السنن و السیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماعی من الاعمال النادره الشاذه»[xi]

در دیدگاه جامعه شناسی عرف چنین تعریف شده است:« رفتار فردبه طرز معنادارى به سمت رفتار دیگران جهت‏گیرى شده باشد»[xii]

منشأ، ارکان و عناصر عرف

الف- منشأ عرف: با وجوداختلاف حقوقدانان  درباره‏ى منشأ عرف ، به عمده‏ترین و مشهورترین باورها و گرایش‏ها در زمینه منشأ عرف  اشاره  می شود:.               

1- منشأ عرف  در حقوق داخلی

قانون گذاران و در سخنى آشکارتر متصدیان حکومت و یا کسانى که اداره وهدایت افراد و جامعه و نیز نیروى اجبار و الزام‏آور را در دست دارند.

این باور که ظاهرا در ارتباط با اندیشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح ازسوى قانون و شرع مى‏باشد،سخن گفتن از ضمیر، شعور و اراده و ایمان جامعه رابى‏مورد مى‏شمارد و بر این سخن است که عرف‏ها از اراده و تمایل گروه خاصى که‏درطول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیا، حکام و سلاطین، نظام‏هاى سیاسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پیدا کرده‏اند، ناشى گردیده‏و صرفا آمره بوده‏اند که به تدریج‏با گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشه‏ى‏افراد جامعه ریشه دوانیده به گونه‏اى که رعایت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعى‏ضرورت یافته است. این سخن اگر چه تا اندازه‏اى مى‏تواند با حقیقت همراه باشدولى با حقایق تاریخى منافات دارد; زیرا در همه‏ى ملت‏ها قواعد عرف پیش از قانون‏وجود داشته همان گونه که در حکومت‏هاى کنونى نیز منشا عرف و قانون یکى‏نیست.

وجدان و اراده‏ى عمومى مردم:این دیدگاه «وجدان و اراده‏ى عمومى‏» مردم را منشا عرف مى‏شمارد و براین‏سخن است که عرف محصول مستقیم اراده‏ى عمومى مردمان است، چه این که‏حقوق بالاصاله یک منبع بیش ندارد و آن اراده‏ى جامعه است که بر اراده‏ى افرادتحمیل مى‏شود. این اراده هر گاه مستقیما به ایجاد حقوق بپردازد در شکل عرف وعادت تجلى مى‏کند.

نیازها و ضرورت‏هاى اجتماعى و خواسته‏هاى طبیعى انسان:در این دیدگاه عرف پدیده‏اى است اجتماعى که منشا آن نیازها و ضرورت‏هاى‏جامعه مى‏باشد که آدمیان به حکم فطرت خود آن نیازها و ضرورت‏ها را دریافته وبدون این که با آن‏ها به مخالفت‏برخیزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براى‏حفظ نظام زندگى ضرورى مى‏شمارند

-[i] -ضیایی صادق - آثار عرف وعادت در حقوق مدنی ایران- پژوهشگاه علوم انسانی دانشگاه - پرتال جامع علوم انسانی - www.ensani.ir/fa/content/49

[ii] - مراجعه شود به 1- ذوالعین پرویز-  منابع حقوق بین الملل عمومی/667-موسسه چاپ وانتشارات وزارت امورخارجه- چاپ اول 1377،  2- رابرت بلوسو – بوسچک-فرهنگ حقوق بین الملل/48-40- مترجم بهمن آقایی- گنج دانش -1375 ، 3- کاتوزیان ناصر-فلسفه حقوق- ج 2/471- شرکت  سهامی انتشار- چاپ دوم- 1381 4- جبار گلباغی ماسوله، سیدعلی- درآمدی بر عرف /1- مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم چاپ اول-1378، 5- ضیایی صادق - آثار عرف وعادت در حقوق مدنی ایران- پژوهشگاه علوم انسانی دانشگاه - پرتال جامع علوم انسانی - www.ensani.ir/fa/content/49

[iii] - همان

[iv] - جبار گلباغی ماسوله، سیدعلی مترجم- درآمدی بر عرف- مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم- سال نشر : 1378

[v] - مراجعه شود به لغت نامه های تخصصی: 1-ابن منظور، ابو الفضل، جمال الدین، محمد بن مکرم‌--- لسان العرب- محقق/ مصحح: احمد فارس صاحب الجوائب- دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع- ‌-چاپ سوم-‌-1414 ه‍ ق‌-- بیروت- لبنان،2-واسطى، زبیدى، حنفى، محب الدین، سید محمد مرتضى حسینى‌- تاج العروس من جواهر القاموس‌ -محقق/ مصحح: على شیرى‌- دار الفکر للطباعه و النشر و التوزیع- چاپ اول‌-- بیروت- لبنان-‌1414 ه‍ ق‌ ،3-فراهیدى، خلیل بن احمد‌--کتاب العین‌- محقق/ مصحح: دکتر مهدى مخزومى و دکتر ابراهیم سامرائى- نشر هجرت‌‌ - چاپ دوم-1410 ه‍ ق- قم- ایران‌، 4-صاحب بن عباد، کافى الکفاه - اسماعیل بن عباد‌-- المحیط فی اللغه ‌- محقق/ مصحح محمد حسن آل یاسین- عالم الکتاب‌ چاپ اول‌ 1414 ه‍ ق‌ بیروت- لبنان‌،5- اصفهانى، حسین بن محمد راغب‌-مفردات ألفاظ القرآن-‌ دار العلم- محقق/ مصحح: صفوان عدنان داودى‌- الدار الشامیه ‌1412 ه‍ ق‌ -چاپ اول‌- لبنان- سوریه‌.،6-محمود عبد الرحمان-‌ معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیه ‌- بی نا  ،

[vi] - «ازدحام فراوانی که همچون یالهای کفتار بود  مرا به قبول خلافت وا داشت»

[vii] - کاتوزیان ناصر – مقدمه علم حقوق /188– شرکت  سهامی انتشار- چاپ چهاردهم-1370، و  فلسفه حقوق- ج 2/506-471 -شرکت  سهامی انتشار- چاپ دوم- 1381

[viii] -ذوالعین پرویز-  منابع حقوق بین الملل عمومی/666–موسسه چاپ وانتشارات وزارت امورخارجه-  چاپ اول 1377

[ix] - جبار گلباغی ماسوله، سیدعلی مترجم- درآمدی بر عرف- مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم- سال نشر : 1378

[x] - محمود عبد الرحمان‌ معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیه ‌- بی نا 

[xi] - طباطبایی محمد حسین -المیزان فى تفسیر القرآن، ج 8 /380-جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.

[xii] - جبار گلباغی ماسوله، سیدعلی مترجم- درآمدی بر عرف- مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم- سال نشر : 1378