گفتار اول : تأملی بر اصل 167 و قلمرو شمول آن در صدور احکام ک و م
مبحث اول : تحلیل اصل و مراحل پژوهش حکم
ازتحلیل اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی دو مرحله گوناگون در مقام تمیز حق استنباط می شود که هر کدام قاعده ویژه خود را دارد .
فرضی که در قوانین حکم خاصی برای تمیز حق و رفع خصومت وجود دارد .
فرضی که قانون حکمی ندارد و دادرس ناچار است به قاعده دیگری در تمیز حق رجوع کند.
در مرحله نخست دادرس باید بکوشد تا قاعده حاکم بر دعوی را در میان قوانین بیابد و تا زمانی که قانون هست نمی‌تواند از آن بی اعتنا بگذرد و به منبع دیگری استناد کند ، بنابراین اگر دادرس متن حکمی را برای تمیز حق در قوانین بیابد باید آن را بکار بندد و رای را مستند به آن کند ، در این فرض رجوع به فقه ضروری نمی‌باشد . اما به منظور پی بردن به منظور قانونگذار و پیشینه حکم قانونی بی‌گمان مفید است ولی نباید از آن حربه‌ای برای مبارزه با قانون ساخت .
ذکر این نکته ضروری است که تقدم قانون منحصر به مواردی نیست که حکم در منطق آن آمده باشد مفهوم قانون نیز از همان اعتبار برخوردار است و مانع از امکان رجوع به فقه می‌شود چه مفهوم مخالف و چه مفهوم موافق .
مرحله دوم از زمانی آغاز می‌شود که قانونی در دسترس او نباشد و عدالت معطل بماند ، آن گاه است که پس از جستجوی لازم و ناامیدی از یافتن حکم در قانون باید حقوق اسلامی را به عنوان متمم قانون بیابد وبکار بندد.
ترتیب میان قانون وقواعد اسلامی به معنی ترجیح نظم دولتی بر اسلامی نیست ، این توهم را اصل 4 قانون اساسی از بین می‌برد ، ترتیب ناشی از این قوانین جمهوری اسلامی ایران نیز براساس موازین اسلامی وضع شده ، استنباط قوه قانونگذاری از روح اسلام و آمیزه آن با مصالح ملی وعمومی است . پس طبیعی است که این استنباط بر آن چه قاضی در پی یافتن آن است ترجیح دهد .
مبحث دوم : بررسی واژه « دعوی » مصرح در اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی
اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی قضات را موظف نموده است کوشش کنند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابند و....
عمومیت وگستردگی واژه « دعوی » و عدم تصریح آن به مورد خاصی از سوی مقنن ،باعث شده که پاره‌ای از حقوقدانان عبارت فوق را هم بر امور کیفری و هم بر امور مدنی حمل نمایند براساس همین دیدگاه است که بعضی‌ها معتقدند اصل 167 قانون اساسی در واقع پذیرش اصل قانونی بودن جرایم مجازات‌ها را در سیستم قضایی ایران رد کرده است ، یعنی این که با تصویب این اصل جرایم و مجازات ها تابع وضع قانون نیستند و واژه دعوی را هم شامل دعاوی کیفری و هم دعاوی مدنی می‌دانند .
اما دقت در مفهوم اصل فوق و توجه به اصول و مقررات حاکم در سیستم قضایی و عنایت به این موضوع که اگر منظور قانونگذار از عبارت « دعوی » هم دعوی مدنی و هم کیفری بود پس چرا مجلس شورای اسلامی ، ماده 214 قانون آئین دادرسی کیفری را تصویب کرده است.
آیا با وجود اصل 167 قانون اساسی که به زعم قانونگذار در خصوصی امور جزایی و هم قابل تسری بود ( با توجه به عدم تصریح اصل به مورد خاصی ) نیاز به تصویب و تقنین ماده جزایی فوق بود ؟ آیا غیر از این می‌باشد که به اعتقاد قانونگذار مجلس شورای اسلامی اصل 167 فقط در خصوص امور حقوقی بوده و برای جبران قصور قانون اساسی ماده 214 را وضع کرده است ؟ مستفاد می گردد که منظور قانونگذار از « دعوی » مندرج در اصل 167، دعوای مدنی است زیرا گذشته از سکوت قانون اصل 169 قانون اساسی نیز قاضی را در رسیدگی‌های جزایی از مراجعه به سایر منابع ( منابع فقهی و فتاوای معتبر ) ممنوع می‌کند و قرابت اصول 167 و 169 مبین این داده است که منظور قانونگذار از دعوی مندرج در اصل 167 دعوی مدنی است نه جزایی .
از سوی دیگر پذیرا باشیم که اصل 167 قانون اساسی در امور کیفری هم کاربرد دارد و واژه دعوی را حمل بر امور کیفری نیز بدانیم ، بناچار باید بپذیریم که اصولی چند از قانون اساسی با این اصل مغایرت دارد . آیا چنین تعارضی در اصول قانون اساسی و چنین مسامحه‌ای از سوی مقنن در تدوین اصول قانون اساسی قابل پذیرش می‌باشد ؟
در صورت وجود چنین تعارضی کدام اصول باید ملغی شود اصل 167 قانون اساسی یا اصول 22، 25، 32، 36 ، 37، 159، 169 قانون اساسی ؟
برای گریز از چنین تعارضی چاره‌ای نیست جز این که بپذیریم اصل 167 قانون اساسی در موارد کیفری کاربردندارد در غیر این صورت باید پذیرا باشیم که بین اصول قانون اساسی تعارضی وجود دارد که قابل جمع نیست و این ناپذیرفتنی است.