مقدمه
ضمانت نامه های صادره یکی از ابزارهای مهم در آمدی برای بانک ها محسوب می گردد از آنجایی که ضمانت نامه ها برای بانک تعهد آور بوده و اهمیت آن عینا پرداخت تسهیلات می باشد از این رو شعب می بایستی در زمان صدور ضمانت نامه اطلاعات لازم را از ضمانت خواه اخذ نموده و از نظر توان مالی ، ظرفیت اعتباری وتوانایی های وی اطمینان حاصل نماید
یکی از انواع روشهای پرداخت در تجارت بین الملل اعتبار اسنادی است که امروزه در تعهدی است مشروط که به موجب آن ،(LC) جهان کاربرد فراوانی دارد. اعتبار اسنادی بانک گشایش کننده تعهد می کند که تحت شرایط خاصی که در اعتبار مشخص است وجهی را تا یک زمان مشخص در مقابل اسنادی که در اعتبار خواسته شده و به او ارائه می شود، پرداخت کند.
عقد ضمان:
به موجب ماده ۶۸۴ قانون مدنی عقد ضمان عبارتست از
“اینکه شخص مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد “. متعهد را ضامن ، طرف دیگر (ذینفع) را مضمون له و شخص ثالث (ضمانت خواه) را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند. (فقیهی ۱۳۸۹)
پیمان :
مجموعه اسناد و مدارکی است که مشخصات اصلی پیمان مانند مشخصات دو طرف ، موضوع ، مبلغ و مدت پیمان در آن بیان شده است . (فقیهی ۱۳۸۹)
کار فرما:
به شخص حقوقی گفته می شود که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمانکار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشینان کارفرما هم در حکم کارفرما هستند. (فقیهی ۱۳۸۹)
پیمانکار :
به شخص حقیقی یا حقوقی گفته می شود که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان به عهده گرفته است. (فقیهی ۱۳۸۹)
ضمانتنامه بانکی:
در فرهنگ حقوقی( انگلیسی)Black ، ضمانت نامه بانکی چنین تعریف شده:
ضمانت نامه بانکی، گونه ای تضمین قراردادی است که در برابر زیان ناشی از ناتوانی و یا خوداری پیمانکار از انجام تعهداتش، طرف دیگر را پشتیبانی می کند. چنین ضمانت نامه هایی معمولاً در پروژه های ساختمانی دولتی به کار ی رود.» در تعریف این نهاد به همین منبع بسنده می شود.
منتها از بررسی تعاریف دیگر این چنین به نظر می رسد که برای داشتن تعریف جامع و مانع( مقتضای تعریف خوب) نمی توان به این منبع بسنده کرد. حال آنکه به نظر محقق این تعریف انطباق می نماید. به نظر می رسد که اساتید برجسته در تعریف این نهاد عنایت و توجه مفرطی به خصوصیت استقلال این سند داشته اند به گونه ای که گویی در پی تعریف اصل استقلال این سند از تعهد پایه بوده اند و البته به جانب ایشان نیز حق هست. چرا که امروزه این اصل وصف جدایی ناپذیر این نهاد به شمار می آید و این امر بر کسی پوشیده نیست.
ب این سردرگمی در تعاریف از این امر ناشی می شود که وجود این نهاد زائیده ی ملاحظات قانونگذاری یا قانونی نمی باشد بلکه به حق باید آن را مولود ملاحظات عملی بازرگانان و تجاری بین المللی دانست.) دکتر شریفی آل هاشم، سید الهام الدین، تقریرات درس مدنی۶ ،۱۳۸۸) شاید بتوان گفت که بنابرهمین ملاحظات، می باشد که قانونگذاری در این زمینه در ایران و تجارت بین الملل( به نسبت کمتر از حقوق ایران) به جامعیت کافی نرسیده و این مقدار مقررات موجود هم به مدد تلاشهای اتاق بازرگانی بین المللی( IU) در جمع آوری عرفهای بین المللی موجود نزد بازرگان می باشد.
نکته لازم ذکر دیگر اینست که در تحلیل و تفسیر و مبنایابی براین نهاد بر روی ق.م ایران نمی توان حساب آنچنانی باز کرد؛ چراکه در مفهوم ضمان سنتی و رکوردر ق. م نیز اختلافاتی نزد حقوقدانان عارض می باشد که از تعارض مبانی ضمان نشأت می گیرد. گروهی معتقدند که ضمان موجود ق. م از نوع نقل ذمه به ذمه می باشد و در این راستا استدلالات خویش را دارند که از ذکر آنها معذوریم و گروهی نیز با رد استدلالات گروه قبلی ضمان موجود در ق. م را از نوع ضم ذمه به ذمه می دانند. حال آنکه آنچه از بررسی ها به ذهن محقق می تراود این است که ضمانت نامه بانکی ماهیتاً به نوعی مسئولیت قراردادی می باشد( از نوع وجه التزام) که بانک نه ضمانت پرداخت آن را، بلکه که تعهد به پرداخت آن را از قِبل دیگری می نماید. به عبارت دیگر وجه مصرح در متن ضمانت نامه نوعی وجه التزام می باشد که ذینفع ضمانت نامه استحقاق مطلق دریافت آن را بر اساس اصول استقلال ضمانت نامه دارا می باشد( البته با ملاحظه ی استثنائات وارد بر این اصل). شاید به همین لحاظ می باشد که چهره تضمینی آن برای بانک، قدری کم رنگ جلوه می دهد. چراکه بانک ضمانت به پرداخت نمی نماید بلکه تعهد مستقل به پرداخت می نماید و بنوعی می توان گفت که این امر پیامد راحت طلبی ذینفع در مطالبه وجه التزام می باشد که خود را از قید و بند اثبات تخلفات قراردادی متعهد و انجام پیمان می رهاند. (شریفی ، منبع پیشین). با تصور کلی که از شاکله این نهاد بدست آمد، زمان آن رسیده که به ماهیت ضمانت نامه های بانکی و تشتت عقاید در این زمینه پرداخته شود و قدری ریزتر در آن نگریسته شود. ضمانت نامه بانکى یکى از مصادیق عقد ضمان بوده و آن عبارت است از تعهد پرداخت مبلغ معینى وجه نقد که در ارتباط با یک قرارداد یا به عنوان تضمین موردى داده مىشود. به عبارت بهتر، ضمانت نامه سندى است که به موجب آن ضامن، ضمانت انجام تعهدات اشخاص حقیقى یا حقوقى را که در رابطه با موضوع ضمانت تحقق مىیابد، به عهده مىگیرد. بنا به تعریف ذکر شده، ضمانت نامه بانکى سندى است که به موجب آن، بانک ضمانت اشخاص حقیقى و حقوقى را در رابطه با انجام تکالیف و تعهدات موضوع قرارداد فیمابین «مضمون له» (ذى نفع ضمانت نامه) و «مضمون عنه » (ضمانت شده) را تا مبلغ مندرج در ضمانت نامه به عهده مىگیرد که در صورت عدم ایفاى به موقع تعهدات از سوى مضمون عنه (ضمانت شده) با اعلام مضمون له (ذى نفع)، قبل از انقضاى سررسید ضمانت نامه بانک باید مبلغ مندرج در ضمانت نامه را در وجه ذى نفع پرداخت کند. )وبلاگ saserbank)
ماهیت ضمانت نامه های بانکی:
برای شناسایی هر نهاد حقوقی و وضع قواعد مترقی در مورد آن بی شک اساسی ترین عملیات بررسی و تطبیق نهاد جدید با نهادهای سنتی و موجود در حقوق می باشد تا در صورت تطبیق( کلاً یا جزئی) یا یکی از نهادهای دیرپا احکام آن بر نهاد تازه بارشود تا حدی از سختی کار بزداید. در این راه ناگزیر از آنیم که از عنوان پژوهش که به بعد بین المللی این اسناد می پردازد، قدری منحرف شویم و نهادهای موجود در ق. م ایران را در بحث بگنجاییم. من الجمله پرداختن به ضمان عقدی در مقایسه ی با ضمانت نامه بانکی.
آن گونه که از تألیف دکتر مسعودی برمی آید دیدگاههای موجود در رابطه با مبانی ضمانت نامه بانکی به ۴ نظر و دکترین منحصر می شود و به تبعیت از مکتوبات ایشان به تفصیل این ۴ نظر پرداخته می شود.
الف) تحلیل بر مبنای مفهوم ضمان عقدی: در اینجا ناگزیر از آنیم که مختصری به ضمان عقدی در ق. م و سابقه آن بپردازیم. قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه نوع ضمان مندرج در م ۶۸۴ ق. م را نقل ذمه به ذمه می داند. گروه دیگر بر مبنای تلقی عرف و عموم ضمان را موجب وضع ذمه به ذمه می دانند. اختصارا باید گفت و حق نیز همین است که به تلقی عموم از ضمانت نمودن منتهی از دیگری و قصد ماهیت حقوقی که در هنگام انعقاد ضمان مدنی دارند ضمان مدنظر ق.م باطل می باشد.
منتها ماهیت حقوقی که ایشان قصد انشای آن را می نماید مفهومی مشابه حواله است و می توان گفت که حواله منعقد می شود. استدلالی که درخور توجهی که یکی از مدرسان حقوق مدنی در این زمینه دارد، امنیت که با توجه به صراحت م ۷۲۳ ق. م و عنایت به مفاد م ۲۲۵ ق. م نوع ضمان موجود در ق.م را بر بنای ضم ذمه به ذمه( از نوع ساده یا ترتیبی) تحلیل نماییم. بی شک در وضع م ۷۲۳ ملاحظات عملی و عرفی نقش بسزایی اشت. گویی قانونگذار هم به مزایای ضمان و متعارف بودن آن و نامتناسب بودن تحلیل ضمان بر مبنای نقل اذعان داشته، در هر صورت باید مفروض قانونی در نظر گرفته شود و سعی می شود با تحلیل ضمان بر مبنای ق. م مبحث ادامه پیدا کند. دکتر مسعودی با بررسی قاعده مندی نظر به مطابقت تعهد مندرج در ضمانت نامه بانکی با ضمان ضم ذمه به ذمه ساده دارند. تحلیل ایشان شاید مطابق با اصول و قواعد حقوقی باشد اما به نظر بنده، عملا تعهد مندرج ضمانت نامه آثار شبیه به ضمان نقل ذمه به ذمه دارد چرا که در عمل کمتر پیش می آید ذینفع راحت طلب تعهد به آن قرصی و محکمی که بانک در ضمانت نامه نمود، رها نمایید و سراغ متعهد قرارداد اصلی و پایه برود. مضافا بر اینکه با عنایت به اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی، بانک مطلقاً( ذینفع خود ابتدائاً به متعهد اصلی رجوع نموده باشد خواه خیر) موظف به پرداخت وجه مندرج سند، به صرف اعلان تخلف تعهد است( نه اثبات تخلف) و عدم مراجعه ابتدایی ذینفع به متعهد اصلی نمی تواند دست آویز بانک در عدم پرداخت وجه باشد.
همانطور که آمد ضمانت نامه های بانکی آثار بسیار مشابه ای با ضمان ق. م دارد. اما سؤال اساسی این است که آیا می توان بر پایه ی این شباهت و قیاس احکام ضمان را به ضمانت نامه های بانکی تسری داد؟ به عبارت دیگر ضمانت نامه های بانکی با مقررات در باب ضمانمغایرت و مخالفتی ندارند؟ دکتر مسعودی بر اساس استدلال پایه دار خویش( شباهت با ضمان وثیقه ای) بحثی را پیش رو می آورد و آن اینکه ضمانت نامه های بانکی همواره ضمانت از دین موجود نیستند و ظاهر ق. م ضمانت از دین آینده را بر نمی تابد.
در ثانی ضمان فقط می تواند از دین باشد. منتها اساتیدی هم هستند که دین را شامل دو قسمت می دانند: الف) مال کلی در ذمه خواه وجه نقد باشد خواه عین یکی فی الذمه.(لنگرودی،۱۳۵۲)رویه ی قضایی نیز در آراء خود یک رأی مورخ ۱۳۴۱٫۱۲٫۱۲ هیئت عمومی دیوان عالی می باشد و دیگری رأی شماره ۷۱ مورخ ۱۳۴۲٫۹٫۲۲ هیئات عمومی دیوان قائل به این نظر است که تطبیقی در این زمینه نمی تواند موجود باشد.
ب) تحلیل بر مبنای مفهوم ایقاع: در مبحث قبلی به این نتیجه حاصل گردید میان ضمانت نامه و عقد ضمان در مفهوم مدنی مغایرتهایی موجود است که بر مبنای آن و رویه قضایی موجود انطباق احکام ضمان عقدی با ضمانت نامه کار بیهوده ای به شمار می رود. در همین راستا اشاره می شود که این باور هست که به لحاظ عدم لزوم رضایت مضمون له در انعقاد ضمان به نفع وی، ضمان ماهیت ایقاعی رابط و عده ای هم این حکم را به ضمانت نامه های بانکی نیز تسری می دهند. در مورد ضمانت نامه ی بانکی باید قائل به این نظر شد که عموماً آنچه در عمل رخ می دهد آنست که در واقع در قرارداد پایه و اصلی، اراده ی جمعی دو طرف در گشایش ضمانت نامه نزد بانک معتبر با هم برخورد پیدا می کند و معنای آن چیزی نیست جز اینکه اراده یک طرف کارساز نمی باشد و شاید بتوان گفت که صدور از طرف بانک خود نوعی اجراء به تبع توافق قبل می باشد.
گویی که طرفین حصول منشاء را معلق بر گشایش و افتتاح ضمانت نامه نزد بانک می نمایند. ( دکتر شریفی آل هاشم، سید الهام الدین. پیشین)