تحقیق تقاضای تضمین از متعهد پیش از حلول اجرای تعهدات قراردادی

چکیده:

       پیش از فرا‌‌رسیدن زمان انجام تعهد، ممکن است طلبکار با پیش بینی‌های متعارف و معقول، به این نتیجه برسد که متعهد در موعد مقرر به تعهدات خود عمل نخواهد کرد. یکی از طرق مقابله با این پدیده که به نقض احتمالی، معروف است؛ مطالبه تضمین از متعهد برای عمل به تعهدات در موعد مقرر است. از این رو، راهکار مزبور،مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن تعهدات قراردادی، را باید در آن دسته از نظام‌های حقوقی جستجو کرد که نقض قابل پیش بینی را به رسمیت می‌شناسند.

در حقوق ایران به متابعت از فقه، از نقض احتمالی و راهکارهای مقابله با آن سخنی به میان نیامده، لیکن در برخی قانونگذار ضمن بهره‌گیری از مبنای نظریه نقض احتمالی، از تضمین برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد مدد گرفته است. تا زمان رفع خلاء قانونی در خصوص مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد؛ باید از این فرصت استفاده کرد؛زیرا بهره‌گیری از این راهکار، علاوه بر تأمین اطمینان متعهدٌ له، استحکام تعهدات قرارداد طرفین را نیز به همراه دارد. البته باید پیش بینی‌های متعارف و معقولی مبنای این راه حل قرار گیرد که بر عدم انجام تعهد از سوی متعهد در وعده مقرر دلالت کند افزون بر آن، می‌توان دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد را ضمانت اجرای استنکاف متعهد ازدادن تضمین دانست.

واژه‌های کلیدی: نقض احتمالی، مقابله با نقض احتمالی، تعهدات قراردادی، مطالبه تضمین، حقوق ایران.

1-     مقدمه:

        اطمینان به پایبندی متعهد به انجام تعهدات ، یکی از عواملی است که اشخاص را برای انعقاد قرارداد با یکدیگر متقاعد می‌کند؛ زیرا طبق حکم عقل و بنای عقلاء، شخصی که به پایبندی،طرف مقابل به تعهد،اطمینان نداشته باشد قراردادی را منعقد نمی‌کند. حتی در فرض حصول شک و تردید؛ عقل حکم می‌کند که در هنگام انعقاد قرارداد، از متعهد برای پایبندی به تعهدات قرارداد تضمین اخذ گردد.

بطور کلی طلبکار از سه طریق می‌تواند به پایبندی متعهد به تعهدات اطمینان پیدا کند:

الف)گاه این اطمینان با تضمینی که قانونگذار در نظر گرفته حاصل می‌شود. آنچه قانونگذار در ماده 129 قانون اجرای احکام مدنی پیش بینی نموده، مثالی واضح در راستای این نوع تضمین است؛ زیرا در این ماده قانونگذار پیش بینی کرده است که بعنوان تضمین «... برنده مزایده باید ده درصد از بها را فی المجلس به عنوان سپرده به قسمت اجرا تسلیم نماید ...»[1]

ب) از دیگر اقسام تضمین، تضمینی است که طرفین معامله با توافق همدیگر، برای متعهدٌ له تدارک می­بینند. ماده 241 قانون مدنی بعنوان قاعده، حاکی از جواز چنین تضمینی در نظام حقوقی ایران است:«ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد».[2]

ج)قسم سوم از تضمین که موضوع مقاله حاضر است تضمینی است که برای اطمینان از انجام بهنگام تعهدات متعهد از وی مطالبه می­شود؟[3] وجود نصوصی در حقوق موضوعۀ تعدادی از کشورها،نظیر: آمریکا و سوئیس و برخی از اسناد مهم بین المللی در حوزه تجارت بین الملل،نظیر: کنوانسیون بیع بین المللی کالا و اصول تجاری قراردادهای بین المللی بر پذیرش این شیوه از تضمین دلالت دارد.

       برخلاف جواز تضمین قانونی و قراردادی؛ در حقوق ایران ،قانونی که بطور شفاف و قاعده مند، بر جواز چنین تضمینی دلالت کند، وجود ندارد. در آراء فقها نیز نمی­توان چنین تضمینی را یافت؛ زیرا این حربه راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد[4] است؛ و این در حالی است که فقهاء برای مقابله با عهد‌شکنی متعهد در تعهدات قراردادی، فرارسیدن زمان انجام تعهد را لازم می‌دانند.[5]

با این وجود ، قانونگذار ایرانی در موارد قابل توجهی برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد در وعده مقرر، استحقاق متعهدٌ له برای مطالبه تضمین از متعهد را پیش بینی کرده است.

با این توضیح، این پرسش مطرح می‌شود که آیا می­توان در نظام حقوقی ایران از نظریۀ تضمین یکجانبه[6] بعنوان راهکاری برای مقابله با نقض احتمالی قرارداد بهره گرفت؟ این مقاله می‌کوشد علاوه بر طرح نظریۀ تضمین یکجانبه - که از حقوق خارجی اخذ شده- با توجه به موارد طرح شده در کلام قانونگذار ایران، ظرفیت حقوق داخلی را برای طرح آن بررسی کند. این جستجو در سه بخش انجام می‌گیرد:

الف) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی

ب) مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرا رسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق داخلی

ج) مقایسه تضمین یکجانبه با دیگر نظامهای مشابه

2-    مطالبه تضمین از متعهد؛ پیش از فرارسیدن موعد تعهدات قراردادی از منظر حقوق خارجی

      در این بخش، ابتدا نصوصی که در آنها از راهکار تضمین سخن به میان آمده بررسی می‌شود و پس ازآن به ذکرشرایط اصلی تمسک به تضمین در حقوق خارجی؛ و ارائه توضیحاتی در باب هرکدام از آنها می‌پردازیم، در ادامه فلسفه مطالبۀ تضمین از متعهد را مورد بحث قرار خواهیم داد.

1-2- بستر نظریۀ تضمین یکجانبه در نصوص خارجی:

     درحقوق خارجی در دو حوزه: اسناد مهم در عرصه تجارت بین الملل، قوانین موضوعه، به متعهدٌ له برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد، اختیار مطالبه تضمین داده شده است:

1-1-2- جایگاه تضمین یک جانبه در اسناد مهم در عرصه تجارت بین الملل:

1-1-1-2- اصول تجاری قراردادهای بین المللی:[6] در ماده 4-3-7 از این اصول که به مبحث تضمین، [برای] اجرای مقرر شده، اختصاص دارد، از تضمین یک جانبه برای مقابله با عهد شکنی احتمالی متعهد، این گونه استفاده شده:

   «طرفی که به نحو متعارف و  معقول، معتقد است که عدم اجرایِ اساسیِ تعهد از سوی طرف دیگرمحقق خواهد شد، می تواند خواستار تضمین مناسب برای اجرایِ معهود باشد و در عین حال از اجرای تعهداتش خودداری کند؛ و در صورتیکه تضمین مزبور  در مدت زمانی متعارف فراهم آورده نشود، به قرارداد را فسخ کند».

2-1-1-2- اصول حقوق قراردادهای اروپایی[7]: در ماده 105: 8 اصول حقوق قراردادهای اروپایی، که به مقوله تضمین اجرا اختصاص دارد در باب تضمین یک جانبه آمده است:

الف) طرفی که به نحو معقول معقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف دیگر است، ممکن است از او برای ایفای [تعهدات] قرارداد [ی­اش] تقاضای تضمین مناسب بکند. مضافاً می تواند تا زمان باقی بودن بر این باور، از اجرای تعهدات قراردادی خود نیز خودداری کند.

ب) هنگامیکه این تضمین در مهلت متعارف فراهم تدارک نشود، چنانچه هنوز طرف متقاضی تضمین، معتقد به عدم ایفاء اساسی تعهدات قراردادی توسط طرف مقابل باشد، می تواند در یک مهلت متعارف با دادن اخطاریه­ای مبنی بر فسخ قرارداد [ به ناقض احتمالی] قرارداد را فسخ کند.

3-1-1-2- کنوانسیون بیع بین المللی کالا:[8] یکی از خصوصیات قابل توجه درکنوانسیون بیع بین المللی کالا، پیش بینی نقض قرارداد است که در مواد 71 و 72 به آن پرداخته شده است، در ماده 71 کنوانسیون چنین می‌خوانیم:

   - چنانچه پس ازانعقاد قرارداد معلوم شودکه یکی از طرفین به دلایل زیر، بخش اساسی تعهدات خود را ایفا نخواهد کرد  طرف دیگر حق دارد اجرای تعهدات خود رامعلق نماید:

 الف) نقصان فاحش در توانایی متعهد به انجام تعهد یا در اعتبار او؛ یا ب) نحوه رفتار او در  تمهید مقدمه اجرای قرارداد یا در اجرای آن.

   - چنانچه بایع، پیش از ظهور جهات موصوف در بند پیشین، کالارا ارسال نموده باشد، می‌تواند از تسلیم آن به مشتری جلوگیری نماید، هرچند مشتری سندی داشته باشد که او را محق به وضع ید بر کالا می‌داند.

   - طرفی که اجرای تعهدات خود را، خواه قبل از ارسال کالا و خواه بعد از آن، معلق می‌نماید مکلف است، فوراً اخطار تعلیق را برای طرف دیگر ارسال نماید، و در صورتی که طرف مزبور در زمینۀ ایفای تعهد خود تضمین کافی ارائه دهد اجرای تعهد خود را از سر گیرد.

و در مادۀ 72 کنوانسیون،نیز آمده است:

     - چنانچه قبل از تاریخ اجرای قرارداد، آشکار شود که یکی از طرفین مرتکب نقض اساسی قرارداد خواهد شد طرف  دیگر می تواند قرارداد را اجتناب (فسخ) نماید:

     - اگر وقت اقتضاء نماید، طرفی  که قصد فسخ قرارداد را دارد باید اخطار متعارفی به طرف دیگر بدهد تا برای او این امکان فراهم آید که ضمانت کافی برای تعهداتش تدارک ببیند.

    - هنگامیکه که طرف دیگر اعلام کند که به تعهداتش عمل نمی نماید الزامات بند پیشین، اعمال نخواهد شد.

2-1-2-  جایگاه تضمین یکجانبه در قوانین موضوعه کشورهای خارجی:

1-2-1-1-2- قانون تجاری متحدالشکل آمریکا: در ماده 609-2 این قانون می‌خوانیم:

- قرارداد بیع، طرفین را ملتزم می­کند که به توقع طرف مقابل در زمینه اجرای کامل قرارداد خدشه­ای وارد ننمایند. در صورت بروز قرائنی دال بر عدم انجام تعهد از سوی هریک از طرفین، طرف دیگر[طلبکار] می‌تواند بصورت کتبی از متعهد، برای اجرای تعهداتش تضمین مناسب طلب کند، و تازمانی که چنین تضمینی به وی داده نشده، وی می‌تواند به تعلیق اجرای تعهداتش مبادرت نماید.

2-2-1-2- قانون مدنی آلمان:[9] در ماده 321 از این قانون آمده:

   «چنانچه... بعد از تشکیل قرارداد تغییر چشمگیری دروضع مالی طرف مقابل به وجود آید که به موجب آن ایفای تعهد متقابل به خطر بیفتد، [طلبکار] می‌تواند از اجرای تعهدات خود تا زمان انجام تعهدات متقابل، یا دادن تضمین امتناع کند».

3-2-1-2- قانون تعهدات سوئیس: در ماده 84 این قانون، در رابطه با کاهش ملائت متعهد چنین می­خوانیم:

  - چنانچه در یک قرارداد، حقوق [قراردادی]یکی از طرفین معامله .... به خطر افتد، طرف مورد تهدید می‌تواند از اجرای تعهدات قراردادی خود تا زمان ارائه تضمین به او خودداری کند.

  - چنانچه تضمین مزبور ظرف مهلت مناسب- که توسط طرف مورد تهدید تعیین  شده- ارائه نشود، طرف مورد تهدید می‌تواند قرارداد منعقد شده را فسخ نماید.

2-2-  شرایط تمسک به تضمین یک جانبه در حقوق خارجی:

      در حقوق خارجی، شرایط تمسک به تضمین یک جانبه، عبارتند از:

الف) این طریق صرفاً راهکاری اطمینان بخش برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد است. از این رو، نباید با به میل و نظر شخصی طلبکار، در غیر از موارد مجاز به کار گرفته شود.

 ب) تمسک به این راهکار، منوط به پیش بینی‌های متعارف و معقولی است که بر عدم انجام تعهد متعهد، در وعده دلالت دارد.

ج) متعهدٌ له، تنها به استناد نقض عمده و اساسی احتمالی متعهد، می تواند از متعهد، تضمین مطالبه نماید.

د) این طریق، در حین انعقاد قرارداد،یا در زمان ایفای تعهدات اعمال می‌شود بلکه فقط پیش از سررسید انجام تعهدات اعمال شدنی است.

ر) افزون بر آن ضمانت اجرای استنکاف متعهد از دادن تضمین، دادن اختیار به طلبکار برای فسخ قرارداد است.

در این بخش،توضیحات مربوط به شروط اساسی فوق؛ بیان می‌شود:[10]

1-2-2- نوعی بودن تصمیم متعهدٌ له در مطالبه تضمین

     گفته شد که مطالبه تضمین از متعهد نباید منوط به نظر شخصی متعهدٌ له باشد. در جریان مذاکرات مقدماتی که برای تصویب کنوانسیون وین- کنوانسیون بیع بین المللی کالا - صورت گرفت، میان کشورهای شرکت کننده در مذاکره گفتگوهای نسبتاً طولانی برای انتخاب یکی از معیارهای فوق صورت گرفت. موضع نمایندگان کشورهای در حال توسعه در این مذاکرات حول معیار نوعی و برون ذاتی متمرکز بود. استدلال اصلی این گروه، بر سوء استفاده احتمالی طرفی است که در موضع قوی‌تری نسبت به متعهد برخوردار است؛ زیرا هر لحظه این امکان وجود دارد که او با معلق نمودن تعهدات قرارداد ، اجرای تعهدات را به أخذ تضمین از متعهد منوط کند. حال آنکه در حین انعقاد قرارداد از چنین تضمینی سخن به میان نیامده بود (جمعی از نویسندگان،1374، صص54- 55). هرچند سرانجام نویسندگان کنوانسیون در ماده 71 از این دیدگاه متابعت کردند. اما از آنجا که تصمیم گیری برای تعلیق قرارداد و بدنبال آن، أخذ تضمین متعهد برای رفع اثر از آن، منوط به قضاوت شخصی و نهایی طلبکار است، به ناچار معیار شخصی در این تصمیم گیری مؤثر خواهد بود (جمعی از نویسندگان، پیشین، ص63). یکی از شارحین مشهور کنوانسیون، دراین مورد،معتقد است که بهتر است، از هر دو معیار شخصی و نوعی برای نقض قرارداد در آینده بهره گرفته شود؛ با این توضیح که در آن مواردی که متعهد به طور صریح اعلام می‌نماید که به تعهدات قرارداد عمل نمی‌کند، از معیار شخصی و در سایر موارد از معیار نوعی بهره گرفته شود (Liu, 2008, P.31-33).

[1] -1. چنین تضمینی را می­توان تضمین قانونی نامید.

[2] -  چنین تضمینی را می­توان تضمین قراردادی نامید.

[3] - در این نوشتار، چنین تضمینی را، تضمین یک جانبه می نامیم.

[4]. Anticipatory breach  of contract

[5] -هرچند در فقه،کسی به مطالبه تضمین از متعهد در «تعهدات قراردادی» قائل نیست، اما در «تعهدات غیر قراردادی» در پاره‌ای از موارد فقهاء برای مقابله با عهد‌شکنی احتمالی متعهد به راهکار تضمین متمسک گردیده­اند؛ که از آن جمله می‌توان به لزوم سپردن تضمین محکوم له برای اجرای حکم غیابی علیه محکوم علیه غایب (صاحب جواهر، 1415 ه. ق.، ج40، ص 203 و شهید ثانی، 1379، ج4، ص 65) و نیز أخذ تضمین از کسی که مدعی وارث منحصر متوفی است برای تسلیم ترکه به او (صاحب جواهر، پیشین، ج40، ص511) اشاره کرد.

[6] - The Principles of International Commercial  Contracte 2010. “ PICC”

[7] -. The Principles of European Contracte Law 1989. “ PECL”

[8] -The  UN Convenention on Contract for the International Sale of Good, 1980. “ CCISG”

[9] - BGB

[10]  از آنجا که مباحث مربوط به نقض احتمالی در حقوق ایران؛ با التفات حقوقدانان به کنوانسیون بیع بین المللی و مواد 71 و 72 شروع شد؛ مناسب دیده شد که غالب توضیحات، پیرامون شرایط اخذ تضمین با رویکرد این کنوانسیون مطرح شود.