نقدی بر سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376
چکیده: قوانین مربوط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره، از مهمترین قوانین هر کشور محسوب می‌شوند. همچنین، بحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، از بحثهای مهم اجاره محلهای تجاری هستند. قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در سال 1367 با تصویب جدیدترین قانون روابط موجر و مستأجر، تغییرات عمیقی در این زمینه به وجود آورد، که شایسته کنکاش و بررسی است. مقاله حاضر به اختصار، ضمن بررسی مفهوم این دو واژه و ضرورت یا ضرورت نداشتن چنین تقسیم‌بندی، به بررسی مبانی این دو نهاد حقوقی می‌پردازد، سپس پیشینه آنها را به اشاره از نظر می‌گذراند. بخش دیگر این مقاله ضمن اشاره به تفاوتهای این قانون با وضعیتهای پیش‌بینی شده در قوانین سابق، به داوری در زمینه کم و کیف مفهوم سرقفلی، با معنای مورد نظر این قانون می‌پردازد.
مقدمه
سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است که جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته، تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب همیشه حساسیت‌زا و بحث‌انگیز بوده است که خود دلیل بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی اجتماع می‌باشد.
مجلس شورای اسلامی در سال 1376، آخرین قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصویب رساند. از جمله مباحث تغییر یافته در این زمینه، بحث سر قفلی بود که دستخوش تحولات عظیمی گردید. مقاله حاضر، درصدد بررسی نکات مثبت و منفی این قانون در زمینه یاد شده است. لیکن این بررسی میسر نیست، مگر بعد از ارائه مباحثی در جهت تبیین تفاوت بین«سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت»، مبنای این دو حق، پیشینه حق کسب و پیشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع یاد شده. لذا قبل از بحث و بررسی قانون جدید، زمینه‌های اجتناب‌ناپذیر این مباحث را فراهم می‌آوریم.
1. تعریف سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت
حق سرقفلی که در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضی موارد «Pas de Porte» نامیده شده است، عبارت است از«حقی که تاجر برای تقدم در اجاره محل و ادامه تجارت خود دارد»(کورنو، 1986م).
برای آنکه بتوانیم تعریفی جامع از این واژه در حقوق ایران ارائه کرده باشیم، باید برداشتی هماهنگ از این واژه وجود داشته باشد. امِا بین استادان حقوق ایران در این زمینه، اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی از استادان، این حق را فقط متعلق به مستأجر می‌دانند(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522). برخی دیگر، آن را متعلق به مالک می‌دانند و حقی را که مشتری دارد، به عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» نام می‌نهند.
به نظر می‌رسد اختلاف‌نظر ماهوی چندانی بین حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قریب به اتفاق نسبت به این موضوع همعقیده باشند. حقوقی که مستأجر و موجر دارند، دو چیز مختلف است و دو مبنای مختلف دارد. ولی بعضی از استادان به پیروی از حقوق فرانسه، سرقفلی را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضی دیگر به تبعیت از عرف جامعه ایران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق کرده‌اند. عده‌ای نیز به علت تفاوت ماهیت این دو نوع حق، بر هر کدام نامی مستقل نهاده‌اند.
علاوه بر اینکه «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت» را دو حق مختلف می‌دانیم و برخلاف بعضی حقوقدانان به تفاوت بین این دو معتقدیم، برای تبیین حقوقی مطلب و تجزیه و تحلیل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفی سرقفلی و هم از برداشت غربی آن دست برداریم، و با واژه‌گزینی دقیق به بررسی آنها بپردازیم. اینک در تعریف «سرقفلی» باید گفت:
«پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی، توسط مالک از مستأجر دریافت میشود.»
در حالی که حق کسب و پیشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ کشاورز، 1374، صص 18و 37):
«حقی که تاجر یا صنعتگر در نتیجه جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود، برای محل کارش قائل میشود.»
همچنین در تعریف دیگری از حق کسب و پیشه و تجارت آمده است(احمدی، 1374، ص 68):
«حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می‌کند. این حق ناشی از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوری مشتری و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستأجر محل به وجود آمده است.»
بی‌آنکه بخواهیم به طور مفصل وارد این بحث شویم، برای اثبات لزوم جداسازی دو واژه «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت»، به سه تفاوت عمده این دو عنوان می‌پردازیم:
الف: سرقفلی فقط در اول عقد اجاره به مالک پرداخت میشود. لذا، کسب اعتبار و شهرت تجاری و … هیچ تأثیری در این زمینه نمی‌تواند داشته باشد. در حالی که اساس حق کسب و پیشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتری است.
ب: با تعریفی که از این دو واژه به عمل آمد و به مفهومی که بیان شد، فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب و پیشه را شرعی نمی‌دانند. این مطلب، دلیلی بر تفاوت ماهوی آنهاست.
ج: برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت، مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محلی، کیفیت بنا و تجهیزات عین مستأجره تعیین میشود، و مبلغ نهایی را موجر تعیین می‌کند(کشاورز، 1374، صص 1438).
مبنای سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت
مبنای این دو نوع حق، از مهمترین مباحث این موضوع است. اصولاً، تا مبنای این حقوق شناخته نشود، نمی‌توانیم وضعیت قانونی و شرعی این حقوق را بررسی کنیم. متأسفانه، در این باره کمتر صحبت شده است. مجتهدانی نیز که در این باب اظهارنظر کرده‌اند، حکم مسئله را بدون ذکر علت و مبنای آن بیان کرده‌اند. با اینهمه، می‌توان به طور خلاصه مبنای این حقوق را به قرار ذیل ارزیابی کرد.
حق کسب و پیشه و تجارت
این حق که نوعی حق تقدم در اجاره محل کسب می‌باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده است که مؤسسات تجاری، اغلب اوقات در ساختمانهایی تأسیس می‌شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگران است. در نتیجه، کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت، مرغوبیت و ارزشی پیدا می‌کند که نمی‌توان آن را نادیده گرفت. و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده، به موازات حقی که مالک محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نیز دارای حقوقی میشود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می‌گیرد؛ زیرا تاجری که عده‌ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از این‌رو، هر کس جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.
از طرف دیگر، چنانچه مالک محل کار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملک خود بیرون کند، نه تنها تاجر را از حقوق مکتسبه خود محروم خواهد نمود، بلکه بلاجهت از نتیجه و ثمره فعالیت او استفاده خواهد کرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 8990). اگرچه دلایل دیگری نیز برای وجود چنین حقی نقل شده است، اما دلیل عمده و مبنای چنین حقی همان است که بیان شد.
سرقفلی
تقریباً همه فقها و مجتهدانی که در این زمینه بحث نموده‌اند. وجود چنین حقی را برای مالک تأیید کرده‌اند؛ ولی کمتر کسی به مبنا و علت آن اشاره کرده است.
از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، می‌توان مبنای این حق را بر یکی از سه نظر عمده زیر استوار کرد.
1. اختیارات مالکانه
اعتقاد بیشتر اندیشمندان این است که مالک چون مسلط بر مال خویش است، بنابراین حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌ای که به صورت زمان‌بندی شده و مشخص دریافت می‌دارد، مبلغی نیز در ابتدا دریافت کند. این مبلغ را می‌بایست اصولاً جزء مالالاجاره محسوب کرد؛ که البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌ای محسوب خواهد شد.
در اینکه چه علتی باعث شده است که مالک علاوه بر دریافت مالالاجاره زمان‌بندی شده چنین مبلغی را نیز مطالبه نماید، بحث چندانی نشده است؛ ولی برخی حقوقدانان و فقها در این زمینه، نظرات مشابهی دارند.
یکی از حقوقدانان در این باره چنین اظهارنظر کرده است(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522):
«حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالک حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای که بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد میشود، حق مالکیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالکان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج کامل دارد.»
آیت ا… فاضل لنکرانی نیز معتقد است(فاضل لنکرانی، 1377، ص 297):
«چون مالالاجاره محل کسب ترقی می‌کرد و مالک نمی‌توانسته اجاره را بالا ببرد یا مستأجر را از آن محل بیرون کند و گاهی یک محل کسب و مغازه سالهای متمادی بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقی می‌مانده است، مالک اقدام به گرفتن چنین مبلغی علاوه بر مبلغ زمان‌بندی شده می‌نماید.»
پس در مجموع از آنچه بیان گردید، چنین فهمیده میشود که محدود شدن اختیارات مالک، باعث استفاده از آن حق‌مالکانه موجر نسبت به ملک خود شده است.
2. دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری
براساس این نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت شرایط برای تجارت، یک وضعیت ندارد. مالک می‌تواند وقتی که ملک خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌کند، به جهت موقعیت خوبی که ملکش برای این کار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت کند. طبعاً، هر مکانی که دارای شرایط و کیفیت بهتری برای تجارت باشد، سرقفلی بیشتری خواهد داشت.
3. دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیازی به مستأجر
بر این اساس، هنگامی که مالک ملک تجاری با دریافت سرقفلی محل را به اجاره واگذار می‌نماید، به علاوه حق انتفاع از منافع ملک یاد شده، به مستأجر این امتیاز را میدهد که در پایان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارفی اجاره ادامه پیدا کند؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب می‌نماید.
چنین برداشتی از سرقفلی برخلاف موارد یاد شده قبلی، باعث ایجاد حق مخصوصی برای مستأجر میشود که حتماً دارای ارزش مالی است. بنابراین، بالطبع همیشه این امکان برای مستأجر فراهم میشود که به اجاره محل ادامه دهد؛ یا اگر بخواهد، محل را تخلیه نماید و به موجر تحویل دهد و در قبال گذشتن از این حق خود، از مالک مبلغی دریافت نماید و اگر بخواهد، به مستأجر دیگری منتقل نماید و مبلغی در مقابل این حق از او بگیرد.
برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیله مالک، با این مبنا بسیار سازگارتر بود تا با مبانی قبلی؛ چرا که وقتی مالکی ملک تجاری خود را با دریافت سرقفلی اجاره می‌داد یا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلی معامله می‌کرد این گونه نبود که این سرقفلی جزئی از مالالاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هیچ حقی نسبت به ملک نداشته باشد. بلکه از دید عرف، با چنین معامله‌ای فقط ملک در دست مالک باقی می‌ماند که می‌تواند اجاره بهای متعارف آن را دریافت نماید، ولی اداره محل، تخلیه آن یا واگذاری به مستأجر دیگر، در اختیار مستأجر قرار می‌گرفت و به قول عرف، می‌توانست سرقفلی خریداری شده محل را بفروشد.
اشاره‌ای گذرا به پیشینه حق کسب و پیشه و تجارت و همچنین نظریه فقها در این باب، راهگشای بررسی این حق در قانون جدید است.
حق کسب و پیشه و تجارت، چه در عرف تجاری ایران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغییر و تحولات عمده‌ای داشته و فراز و نشیبهای فراوانی را به خود دیده است.
تا قبل از سال 1339با اینکه مواد صریحی در این مورد وجود نداشت، ولی حق مزبور در عرف و عادت تجاری شناخته شده بود، و عملاً رعایت شد(کشاورز، 1374، ص 60).
این وضعیت در سال 1339 به صورت قانونی بروز پیدا کرد، و قانون این عرف را به رسمیت شناخت. وضعیت به همین منوال تا سال 1356 ادامه یافت. و در این سال، قانون روابط موجر و مستأجر جدیدی وضع شد. طبق ماده 32 این قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گردید، ولی حق کسب و پیشه و تجارت دوباره در ماده 19 این قانون، به رسمیت شناخته شد.
بعد از انقلاب اسلامی و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جدیدی وضع گردید. ولی طبق ماده 1 این قانون، فقط محلهای مسکونی شامل این قانون بودند. لذا در زمینه بحث حاضر، اصولاً باید به قانون سال 1356 مراجعه می‌شد.
به علت اینکه بیشتر مجتهدان به غیر شرعی بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رویه‌ای بین قضات در این زمینه ایجاد شد. در سال 1363، شورای نگهبان در نظریه‌ای اعلام کرد که حق مورد اشاره ماده 19 قانون سال 1356 عنوان شرعی ندارد(روزنامه رسمی، 1363، شماره 11502).
این نظریه به علت اختلاف‌نظری که در صلاحیت اعلام نظر استقلالی شورای نگهبان وجود داشت، کارساز واقع شد. در تاریخ 6 اسفند 1363، دیوان کشور با جمعی از قضات و مجتهدان خود که به طور قانونی تشکیل یافت، اعلام‌نظری کرد که حاکی از تأیید ضمنی چنین حقی بود(کشاورز، 1374، ص 120).
در سال 1365، ماده واحده‌ای به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. براساس این ماده واحده، اصولاً چنین حقی وجود دارد، به شرطی که اجاره با سند رسمی نبوده و سرقفلی نیز دریافت شده باشد. در این صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است.
بالاخره بعد از مباحث طولانی درباره شرعی بودن یا نبودن حق کسب و پیشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده‌ای را به تصویب رساند، و به همه گفتگوها و اختلاف‌نظرها پایان داد. به موجب این ماده:
«در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحده الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقی است.»
اما چنانچه خواهیم دید، این نظر نیز در سال 76 تغییر کرد، و قانون جدید چنین حقی را غیر قانونی اعلام نمود.
اکنون، در باب نظر فقها و مجتهدان درباره حق کسب و پیشه و تجارت، باید گفت که از دیدگاه اینان، حق یاد شده با مبنایی که ذکر شد، مردود است. حتی بعضی از ایشان ضمن اشاره به توجیه یاد شده، آن را غیر صحیح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حکم بر حرمت مطالبه چنین حقی از سوی مستأجر داده‌اند.(حلی، ص 121؛ امام خمینی(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خویی، 1395 ق،ص 34؛ منتظری، 1362، ص409؛ صانعی، 1374، صص 477478؛ مظاهری، 1370، ص 306؛ فاضل‌لنکرانی،1377، صص 297298).
به طور قریب به یقین، می‌توان مقدمه چنین حکمی را قاعده تسلیط دانست که وجود چنین حقی برای مستأجر، مالک را از تسلط و اختیار کامل بر دارایی خویش محروم می‌نماید؛ اگرچه می‌توان باب بحث درباره تعارض قواعد لاضرر و قاعده یاد شده را در مورد یاد شده، مفتوح دید.
همچنین، همه فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلی به وسیله موجر معتقدند. و چنانکه بعضی نیز به طور صریح اشاره کرده‌اند، مبنای آن را اختیارمالکانه می‌دانند. و لذا، حق رجوع برای مشتری نسبت به آن قائل نیستند، مگر اینکه شرطی به نفع مشتری شده باشد و مشتری در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلی را مطالبه کند(فاضل‌لنکرانی، 1377، ص300).
اکنون، بنابر مطالب پیشگفته، به بررسی سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در قانون سال 1376 می‌پردازیم.
بررسی قانون سال 1376 در باب سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت
به جای بررسی تک‌تک مواد مربوطه، به طور موضوعی به نقد قانون جدید در باب حق کسب و پیشه و تجارت، و سرقفلی می‌پردازیم.
1. حق کسب و پیشه تجارت
در قانون جدید برخلاف قانون سال1356، هیچ اشاره‌ای به عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» نشده است. از این جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همین طور اصطلاحات رایج بین مردم و عرف، تبعیت کرده است. ضمن اینکه این مسئله، نشانگر جهتگیری قانونگذار در این بخش می‌باشد و با تغییر عنوان مذکور، مفهوم مذکور نیز کاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستأجر بود. در حالی که سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه برای مالک است. و اگر حقی نیز با این عنوان برای مستأجر پیش‌بینی شده است، چیزی غیر از معنای اصطلاحی و عرفی آن است که در بررسی «سرقفلی» بدان خواهیم پرداخت. و چون تبصره ماده 10 قانون جدید، گرفتن هر مبلغی خارج از مواد یاد شده در قانون را ممنوع اعلام می‌کند، پس حق کسب و پیشه و تجارت به طور کلی از بین رفته است شکی وجود ندارد که چنین اقدامی، جز در جهت شرعی کردن این مقررات نبوده است؛ چنانکه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ایم. اما به نظر می‌رسد چنین اقدام مهمی، شدیداً قابل انتقاد است؛ چرا که:
الف: همان گونه که اشاره شد، به نظر می‌رسد تنها مبنای رد این حق، قاعده تسلیط است. بنابر این قاعده، چون وجود چنین حقی حدود صلاحیت مالک در اعمال حقوق مالکیتش نسبت به ملک را تحدید می‌کند، مردود است. در حالی که لااقل در چنین استدلالی، جای بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسلیط همچنان باز است. چگونه ممکن است فردی را که طی سالها اجاره‌نشینی در محلی تجاری، در نتیجه مهارت، صداقت، درستکاری و … باعث جلب مشتری و شهرت محل شده است که مایه اولیه درآمد و تجارت به شمار می‌رود از حق خود محروم کرد و هیچ حقی برای او قائل نبود.
آیا چنین برخوردی فقط با استدلال بر وجود حق مالک، قابل توجیه است؟
آیا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلی و اصل چهلم قانون اساسی وسیله اضرار به غیر، بلکه استفاده بلاجهت از دستاوردهای دیگران قرار دهند؟
آیا دایره شمول حق تسلیط و اعمال حقوق مالکیت نسبت به اموال معنوی و دستاوردهای مادی دیگران، قابل تسری است؟
ب: بنابر آنچه در بخش پیشین ذکر گردید، حق مزبور قبل از اینکه جامه قانونی به خود بپوشد، در عرف تجاری موجود بود و رعایت می‌شد، و در نهایت در سال 1339 به صورت قانونی درآمد. اگر نخواهیم بپذیریم که چنین حقی قبل از تاریخ مذکور نیز به صورت عرفی موجود بوده است، دست کم بعد از این تاریخ وجود چنین حقی با این سابقه طولانی، شکی در این مطلب باقی نمی‌گذارد که مطالبه آن توسط مستأجر امری کاملاً متعارف بوده است. مالک نیز قهراً به هنگام واگذاری محل برای اجاره، می‌دانسته است که در عین واگذاری منافع محل به دیگری، ملتزم به رعایت حقوقی خواهد بود که بعد برای مستأجر ایجاد خواهد شد. البته، بدون شک علی‌رغم این عرف، مالک می‌توانسته است شرط خلاف این مسئله را بنماید و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره کردن محل، حقوق آینده خود را نسبت به ملک مزبور ساقط کند. اکنون با این مقدمه، می‌گوییم که مورد مذکور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدنی است. طبق ماده 225 قانون یاد شده، متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزله ذکر در عقد است.
چون آنچه فقها در باب حرمت این عقد ذکر کرده‌اند، مقتضای اطلاق این عقد است و نه مقتضای ذات این عقد، بنابراین طرفین می‌توانند با رضایت و توافق یکدیگر، برخلاف این قاعده تصمیم بگیرند و تعهداتی بر عهده هر کدام از طرفین نهاده شود. لذا، وقتی این حق به صورت امری متعارف و کاملاً پذیرفته با سابقه‌ای طولانی درآمده است، حتی بدون ذکر در عقد نیز به منزله ذکر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم می‌کرده است. پس، حتی در صورت پذیرفتن غیر شرعی بودن بالاطلاق این حق نیز مشکلی در توجیه این حق از نظر شرعی نداشته است. بنابراین، به نظر می‌رسد بهتر این است که با توجه به مصالح اقتصادی و نیازهای جامعه امروز که باعث شده است در اغلب کشورهای جهان نیز چنین حقی به طور قانونی به رسمیت شناخته شود، قانونگذار ما نیز به جای ریشه‌کن کردن این حق، با اصل قرار دادن وجود چنین حقی، در عین حال به طرفین اجازه شرط خلاف می‌داد یا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل یاد شده می‌دید، به غیر قانونی بودن آن حکم می‌کرد؛ اصلی که با عرف جا‌افتاده جامعه نیز همسویی کامل داشت.
ج: مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعی بودن یا نبودن این حق، ماده‌ای را تصویب نمود و در قسمتی از موارد، وجود چنین حقی را قانونی و شرعی اعلام کرد. اکنون، سؤال این است که مگر مجمع تشخیص مصلحت نظام، محل تشخیص احکام ثانویه در جهت مصالح روز و اداره کشور نیست؟
آیا غیر از این است که وجود چنین نهادی پیش‌بینی شده است تا مرجعی باشد که در موارد مخصوصی، در امر قانونگذاری مداخله نماید و تصمیمش به عنوان تصمیمی بالاتر از تشخیص مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظریها و سختگیریهای فقهی باعث اخلال در اداره امور جامعه نگردد؟ بنابراین، نه تنها حداقل لازم بوده است که مجلس در مورد یاد شده، در همان حد ماده تصویبی از سوی مجمع بدان پایبند بماند، بلکه لازم است بحثی گسترده‌تر در این زمینه گشوده شود که آیا مجلس شورای اسلامی حق دارد به طور صریح یا ضمنی با تصویب قوانینی، مانع اجرای مصوبات تصمیمات این مجمع گردد؟