تحقیق بررسی تعهدات اصلی و تبعی

چکیده :

امروز، کمتر قراردادی را می توان یافت که در آن شرطی به نفع یکی از متعاقیدن یا ثالثی درج نشده باشد. اصل آزادی قراردادها اقتضاء دارد که متعاقدین هر شرطی را که بخواهند، در قراردادهای خود بگنجانند، اما این آزادی تا جایی است که شرط ذکر شده در متن عقد، اثر اصلی و جوهری عقد را از آن سلب نکند، منظور متعاقیدن از ذکر توام شرط وعقد، اراده محموع آن دو است. لذا کنار گذاشتن یکی از دو تعهد با قصد متعاقدین منافات دارد، جمع بیان آن دو نیز همواره امکان پذیر نیست. بنابراین ، اگرشرط چنان با مقتضا و اثر اصلی عقد تضاد داشته باشد که جمع میان آن دو امان پذیر نباشد، شرط، مخالف مقتضای ذات عقد تلقی شده وشرط و عقد هر دو باطل و بی اثر خواهند بود. اما اگر شرط منافی آثارو لوازم ناشی از اطلاق عقد باشد، جمع میان عقد و شرط امکان پذیر بوده و چنین شرطی مخالف مقتضای اطلاق عقد نامیده می شود که در این صورت رط وعقد هر دو صحیح هستند. تحلیل ماهیت حقوقی مقتضای عقد، منابع ومعیارهای تعینی مقتضای عقد مبانی بطلان عقد به واسطه شرط خلاف مقتضای ذات عقد، از جمله مباحثی است که در این مقاله مودر بحث و بررسی قرار گرفته است .

واژگان کلیدی :

تعهد ضمنی ، شرط ضمن عقد، شرط خلاف مقتضای عقد، شرط باطل ، شرط باطل و مبطل .

فصل اول

تعهدات فرعی و اصلی در قرارداد و تعارض آنها

مقدمه

 شرط در لغت به معنای پیوند وارتباط چیزی به چیز دیگر و در اصطلاح نحویان به معنای اولین جمله ای است که پس از ادوات شرط واقع شده و جمله دو را به آن ربط و پیوند می دهد. در اصطلاح فلسفه شرط یکی از اجزاء علت تامه است و مقصود از آن ، چیزی است که به سبب یا مقتضی ، که جز اصلی است ، فعالیت تاثیر می بخشد. مانند آب دادن که امکان تاثیر بذر را به فعلیت تبدیل می کند. در علم اصول شرط چیزی است که انتفای آن موجب انتفای مشروط است ولی وجود آن موجب وجود مشروط نیست ، بلکه به ضمیمه سایر ارکان است که تحقق مشروط ممکن می شود. شرط در اصطلاح فقه و حقوق دو مصداق دارد. صمداق اول : اجزا یا ارکان متشکله عمل حقوقی ، مانند شرایط صحت عقد مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ، مصداق دوم : تعهد ضمن عقد که به معنای پاره ای تعهدات فرعی است که در کنارتعهدات اصلی در ضمن عقد درج می شود. مقصود از شرط خلاف مقتضای عقد در این مقاله شرط به همین معناست. به عبارت دیگر، شرط خلاف مقتضای عقد یک تعهد ضمن عقد است.

خلاف : خلاف مصدر باب مفاعله به معنای ضدیت و تعایر طرفین است. تعایر میان دو ماهیت اگر به نحوی باشد که وجود هر یک از آن دو، وجود دیگری را طرد نماید و اجتماع آن دو ممتنع باشد این تغایرو تقابل به تقابل تضاد مشهور است. بنابراین شرط خلاف مقتضای ذات عقد شرطی است که چنان با مهیت عقد اختلاف و مغایرت داشته باشدکه وجود آن دو قابل جمع نباشد و هر یک از دو دیگری رادفع وطردکند. چون با چنین تضادی هیچ یک از دوماهیت عقد و شرط تحقق نمی یابد چنین شرطی باطل و مبطل عقد دانسته شده است .

مقتضا: واژه مقتضی اسم مفعول باب افتعال از ماده قضی است. مدلول و مطلوب اساسی و مقصود اصلی هر عقد که متعاقدین به طور دستیابی به آن عقد را منعقد می سازند اصطلاحا” مقتضای عقدنامیده می شود. مقتضیات هر عقد به دو دسته تقسیم می شوند، به نحوی که برخی مقتضیات پیوند ناگسستنی با ذات عقد داشته و برخی دیگر، ناشی از نوع خاصی از عقد یعنی عقد مطلق هستند که از قسم اول به مقتضای ذات واز قسم دوم به مقتضای اطلاق عقد تعبیر می شود.

عقد: در اصطلاح دانشمندان وحقوقدانان ، پیوند اعتباری تعهد و التزام هریک از دو طرف به تعهد و التزام طرف دیگر مانند بیع ، اجاره و نکاح عقد نامیده می شود.[1]

بنابر تعریف مفردات مذکور فوق می توان گفت : )شرط خلاف مقتضای عقد، تعهدی فرعی است که ضمن عقد شرط شده و بر حسب مورد یا با مقتضیات واثر اصلی عقد به نحوی تضاد دارد که جمع میان آن دو امکان پذیر نیست ، که در این صورت شرط خلاف مقتضای ذات عقدنامیده می شود و یا با یکی از لوازم فرعی عقد مطلق منافات دارد که در این صورت جمع میان مطلق و مفید بود وهیچگونه تضادی متصور نیست و آن را شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد می نامند.(

 پیدایش و تحول مقتضیات عقود

عقود ماهیتهای اعتباری هستند که قبل از زمان شارع میان انسانها متداول بوده و شارع نیز همان ماهیت های عرفی را امضاء نموده است. این وضعیت حاکی از آن است که همزمان با پیدایش عقود مقتضیات و آثار اصلی آنها نیز پدید آمده وانسانها نیز با توجه به آن آثار، عقود را منعقد می کرده اند این امر بیانگر قدمتی پیش از ظهور اسلام برای مقتضیات عقود است. در منابع فقه اسلامی اعم از کتاب و سنت از این شط به صراحت نامی برده نشده و حتی فقهای قرون اولیه نیز این شرط را مورد تخقیق و بررسی قرار نداده اند.

در قرن ششم هجری یکی از دانشمندان و حقوقدانان اسلامی یعنی ابوالمکارم ، حمزه بن علی معروف به ابن زهره حللی )۵۸۵ه ) دراثر مشهورش به نام غنیه النزوع [2]تنها به ذکر این شرط اکتفا نموده و تحلیلی از آن ارائه ننموده است و در آثار فقیهان بعد از او نیز علیرغم تصیخ به شرط خلاف مقتضای عقد، مبنای بطلان ، خلاف شرع بودن آن اعلام شده است [3]لکن با تحول احتها در فقه وتوسعه پژوهشهای حقوقی ، تحقیقات در زمینه شروط و بع تبع آن شرط خلاف مقتضای عقد به عنوان یکی از علل و اسباب مستقل بطلان عقد مورد توجه قرار گرفت. دانشمندان و محققان متاخر در آثار خویش آن را به عنوان شرطی مستقل مورد بحث و بررسی قرار داده اند و با مدون شدن مقررات حقوقی قانونگذار این شرط را در بند اول ماده ۲۳۳ قانون مدنی به عنوان یکی از شروط پنج گانه و در عرض شرط نامشروع به صراحت ذکر نموده است .

 مرجع صالح برای تعیین مقتضیات عقود

گزینش معیاری جامع برای تعیین مقتضا مسبوق به سابقه نیست و تحقیقات نویسندگان واندیشمندان اسلامی نیز در این باره آشفته و توام با اجمال وابهام است به نحوی که برخی دانشمندان هنگامی که در جستجوی خود از یافتن معیاری مسلم و مطمئن بازمانده ونومید شده اند، تعیین مقتضیات را به عهده فقیه گذاشته اند.[4]

راه حل ارائه شده از سوی این دسته از دانشمندان در واقع مصادره به مطلوب بود و مستلزم توقف شی به چیزی است که خودمتوقف به شی اول است. به تعبیر دیگر حصول شناخت برای فقیه در خصوص مقتضای هر عقد موکول به ارائه ظابطه ای مطمئن می باشد و معرفی نظر فقیه به عنوان ضابطه ، همان توقف شی بر نفس است ، زیرا تمیز مقتضا خودمشکلی است که باید فقیه آن را مرتفع نماید. بنابراین احاله آن به نظر فقیه گرهی از کار نمی گشاید.

بنابراین ، مهم ترین سئوالی که مطرح است این است که چه مرجعی عهده دار تعیین مقتضیات عقود است ؟ شارع و قانونگذر یا عرف از جمله مهم تین مراجعی هستند که ممکن است در پاسخ به این پرسش معرفی شوند. اینک هر یک از آنها را مختصرا” مورد بررسی قرار می دهیم .

الف – شارع

گروهی از دانشمندان و صاحب نظران بر این عقیده اند که اراده متعاقدین تنها در تکوین وایجاد عقد موثر است ، ولی احکام وآثار عقود وهمچنین شرایط صحت ایجاد وتکوین آن را شارع و قانونگذار معین و مشخص می نماید. به عبارت دیگر، پایه ها و مبانی را که عقد بر آن استوار است وهمچنین آثار ومقتضیات عقود را شارع مقرر نموده است. هرگاه کلیه ارکان عقد محقق شود عقد محقق شده وآثار آن به بار می نشیند. اراده طرفین در این مقتضیات تاثیر ندارد و پس از انعقاد چنین عقدی متعاقیدن قادر نیستند پیامدهای محتوم آن را نادیده گرفته و بر خلاف آن تراضی نمایند، مگر اینکه طرفین رابطه قراردادی را( درحدود اختیارات خود) بگسلند تا بتوانند از الزامات آن رهایی یابند. آنچه را که شارع تحت عنوان قواعد تکمیلی به متعاقیدن اجازه توافق خلاف داده است ، در مبحث شراط خلاف مقتضای اطلاق عقد بررسی خواهد شد.

بنابراین ، آنچه را که متعاقدین درانعقاد عقد بدان دست می یازند تنها اراده انشاء عقد است نه ترتیب آثار آن. این تفکر که مروجین آن بشتر علمای عامه می باشند بر این مبنا استواراست که عقود علل شرعیه هستند و فعل شرعیه به خودی خود حاکی ازحکمی نیستند، بلکه تنها با جعل شارع اس که احکام به علل رعیه مترتب می شود.[5]